中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷案

（2016）最高法民终40号

(一)基本案情

2011年6月28日，松原天安生物制品有限公司（以下简称天安公司）为归还原所欠乾安县支行贷款，以借新还旧方式与乾安县支行签订本案《流动资金借款合同》，约定天安公司向乾安县支行借款17670.7万元人民币，用于偿还天安公司原所欠债务，借款期限自2011年6月28日起至2019年6月26日止。同日，乾安县支行与天安公司还签订了三份贷款重组合同，重组贷款金额分别为2000万元、 8000万元、3000万元。同日，乾安县支行与索普公司、儒仕公司以及吉林省酒精工业有限公司签订《保证合同》，约定索普公司、儒仕公司、吉林省酒精工业有限公司为本案借款合同以及另案3000万元借款总计20670.7万元的借款提供连带责任保证。同日，乾安县支行还与债务人天安公司签订《最高额抵押合同》，担保最高债权本金金额为19840万元；与第三人吉林松原吉安生化丁醇有限公司（以下简称丁醇公司）签订《最高额抵押合同》，担保最高债权本金金额为3000万元。以上合同签订后，对于本案新借贷款天安公司除偿还241万元外，其余均未偿还。2015年2月，乾安县支行向吉林省高级人民法院提起本案诉讼，请求索普公司、儒士公司共同连带承担保证责任，向乾安县支行偿还天安公司所欠借款本金17429.7万元。

（二）裁判结果

吉林省高级人民法院一审认为，本案乾安县支行有权宣布借款提前到期，索普公司、儒仕公司应当承担保证责任，且对索普公司、儒仕公司关于应在其他保证和抵押担保范围内免除保证责任的主张不予支持，据此判决索普公司、儒仕公司共同连带偿还乾安县支行借款本金17429.7万元及利息、罚息和复利，并连带给付乾安县支行本案律师代理费54万元等。索普公司、儒仕公司不服，向最高人民法院提出上诉。

在对本案重组贷款余额、设定抵押、乾安县支行另案诉讼索普公司与儒仕公司3000万元保证合同纠纷、以及乾安县支行另案诉债务人天安公司1亿元借款合同纠纷等情况进行细致查明的基础上，最高人民法院第二巡回法庭审理认为：一审判决对于认定本案保证主债权金额的举证责任分配不当，致使对本案担保主债权金额的认定有误；乾安县支行知道本案主债权不仅附着债务人天安公司的物保而且亦附着第三人丁醇公司的物保，亦应当知道关于实现担保物权的约定应为明确，但其发起本案诉讼之时，却不起诉、不追加天安公司与丁醇公司；尤其是，乾安县支行另案起诉债务人天安公司主张1亿元债权过程中，未经保证人索普公司、儒仕公司书面同意却一致变更放弃本案债权原所附着的债务人天安公司的最高额抵押担保；而且，乾安县支行放弃第三人丁醇公司的最高额抵押担保，也违背其与丁醇公司物保合同关于实现抵押权的明确约定，更违背了其为获此抵押向保证人所作的特殊承诺；故索普公司、儒仕公司主张免于承担本案保证责任的上诉请求，有事实与法律依据，应予支持。据此判决：一、撤销吉林省高级人民法院（2015）吉民二初字第9号民事判决；二、驳回中国农业发展银行乾安县支行的诉讼请求。

（三）典型意义

本案当事人跨越吉林与江苏两省，系由招商引资而引发的一系列贷款重组及其物权抵押与法人保证并存的现象，其最为核心的争议是物权担保与保证担保、即通常所谓“物保与人保”之间的关系处理问题。《物权法》出台后，人保与物保之间的法律关系把握成为司法实践之难点所在，如何与《担保法》相关规定衔接适用，更是较难把握且理论与实践尚不统一的问题。本案结合具体案情，在《担保法》物保绝对优先精神的基础上，对《物权法》第一百七十六条规定作了物保相对优先的理解与把握，既很好地体现了意思自治的要求，也维护了诚实信用的原则，据此让债权人对其滥用物保与人保选择权利的行为相应承担了不利后果。本案判决注重案件事实的详尽查明，注重综合理解与把握《担保法》、《物权法》、《合同法》等相关法条精神，更充分展开说理，特别注重情、理、法相融，全文六万余字，九十余页，属近年来最高法院较长判决之一。

特别说明：

1、银行业应对抵押合同与保证合同条款进行梳理；同时在诉讼时应选择好诉讼策略。

2、本判决对物保与人保并存时的裁判规则，做了详尽的解说；特附后（部分）。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2016)最高法民终40号

上诉人（一审被告）：江苏索普（集团）有限公司。住所地：江苏省镇江市京口区象山镇长岗。

法定代表人：吴青龙，该公司董事长。

委托代理人：翁文，江苏汇典律师事务所律师。

委托代理人：潘菲，江苏汇典律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：上海儒仕实业有限公司。住所地：上海市浦东新区浦东南路256号2001室。

法定代表人：宋卫珍，该公司执行董事。

委托代理人：翁文，江苏汇典律师事务所律师。

委托代理人：潘菲，江苏汇典律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中国农业发展银行乾安县支行。住所地：吉林省松原市乾安县梧桐路75号。

负责人：王长生，该支行行长。

委托代理人：赵智，吉林同信法大律师事务所律师。

委托代理人：李晓旭，吉林同信法大律师事务所律师。

上诉人江苏索普（集团）有限公司（以下简称索普公司）、上海儒仕实业有限公司（以下简称儒仕公司）因与被上诉人中国农业发展银行乾安县支行（以下简称乾安支行）保证合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2015）吉民二初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由第二巡回法庭主审法官虞政平担任审判长并承办人，与主审法官郭修江、汪国献组成合议庭，法官助理刘耀国协助办案，书记员丁子芮担任记录。2016年2月25日，本院依法公开开庭审理了本案。上诉人索普公司、儒仕公司的委托代理人翁文、潘菲，被上诉人乾安支行的委托代理人赵智、李晓旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案争议的问题主要有以下方面：第一，乾安支行是否有权提前收回重组贷款；第二，索普公司、儒仕公司的保证意思表示是否真实；第三，本案保证担保主债权金额应认定为多少；第四，索普公司、儒仕公司应否在天安公司以及丁醇公司提供的最高额抵押金额或抵押物价值范围内免除保证责任，而这又涉及本案主债权是否附着最高额抵押、有关实现担保物权的约定是否明确、以及应否免除索普公司、儒仕公司保证责任这三个具体问题；第五，索普公司、儒仕公司应否在吉林酒精公司保证份额内免除保证责任；第六，一审判决关于利息、罚息、复利计算是否正确；第七，乾安支行关于律师代理费的诉求应否支持。现将以上争议列为九个问题分述如下。

（五）关于本案实现担保物权的约定是否明确的问题。本案《保证合同》第6.14条约定：“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。”索普公司、儒仕公司称，以上保证合同条款并未对物的担保与人的担保并存时的实现顺序和方式作出明确约定，因本案0022号《流动资金借款合同》项下有债务人天安公司以及第三人丁醇公司提供的最高额抵押担保，乾安支行应当先就天安公司以及丁醇公司提供的物的担保实现其债权。乾安支行辩称，上述条款对物的担保和人的担保并存时债权实现的顺序、方式约定已属明确，即无论天安公司以及丁醇公司是否提供抵押担保，乾安支行均有权直接要求索普公司、儒仕公司承担保证责任。究竟哪方主张成立，这需要结合《物权法》第一百七十六条规定以及本院进一步查明的事实综合判断。

《物权法》第一百七十六条之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的。保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”比照《物权法》与《担保法》以上条文的规定，《物权法》显然对《担保法》物保绝对优先的原则进行了修正，但这并不意味着《物权法》即抛弃了物保相对优先的基本精神。正确理解该条文，显然是就同一债权并存物保与人保时如何实现担保权利所作的规定，显然在《担保法》物权绝对优先原则的基础上，融合了意思自治的法律权衡，以满足更加丰富的现实需求。本院认为，对《物权法》第一百七十六条可作以下三种情形的具体把握：第一种情形，即对实现担保物权有明确约定的情形，在此情形下，无论是对人的担保合同还对是物的担保合同，均要审查是否存在“当事人约定的实现担保物权的情形”，即是否对实现担保物权作出明确约定，有此约定的，即应优先按照该类约定进行处理，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。很显然，此等情形下，隐含着意思自治可以排除物保优先的精神，这实际是将契约自由精神摆在更加重要的法律地位。但此等情形下，依然始终要围绕实现担保物权的约定进行审查，其实质亦同样体现着物保优先的法律原则。第二种情形，即先就债务人的物保实现债权的情形，经审查人保合同与物保合同，对实现担保物权的情形没有约定或者约定不明确时，则债权人应当先就债务人提供的物保实现其债权，不得绕过债务人的物保而径行追究人保合同项下保证人的保证责任。此等情形，更是直接体现着物保优先的原则，尽管是就债务人的物保优先而言。第三种情形，即债权人对第三人提供的物保选择实现债权的情形，此等情形适用的前提与前述第二种情形应当相同，即依然是有关实现担保物权的情形没有约定或约定不明确时，因提供物保主体上存在差异，即物保系债务人以外的第三人所提供，则债权人既可选择向第三人物保实现债权，也可依据人保合同向保证人实现债权，或者同时向第三人物保以及人保提供者主张实现债权。此等情形，尽管赋予债权人以选择权，但此等情形的前提是没有关于实现担保物权的明确约定，因此依然体现着物保优先原则与意思自治原则相结合的审查要求。

结合本院进一步查明的事实，除本案《保证合同》6.14条款外，经查，乾安支行与天安公司以及丁醇公司签订的两份《最高额抵押合同》第11.7条均约定：“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。”根据以上对《物权法》第一百七十六条规定所作理解，结合对本案《保证合同》以及两份《最高额抵押合同》相关条款的审查，在本案被担保债权既有物的担保又有人的担保、且物的担保既有债务人提供的、也有第三人丁醇公司提供时，乾安支行无疑应当先依照两份《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向债务人天安公司以及第三人丁醇公司主张实现其债权，而不应当依照本案《保证合同》的约定实现其债权。这是因为，本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。但两份《最高额抵押合同》第11.7条所作的相同约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定，这与乾安支行及一审判决关于《保证合同》6.14条的理解逻辑实质上并无不同。在此情形下，按照《物权法》第一百七十六条之规定，当发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人即应当按照该约定实现债权，即本案乾安支行应当按照其与债务人天安公司以及第三人丁醇公司的明确约定，不仅应当先就债务人天安公司的物保实现其债权，而且也应当先就第三人丁醇公司的物保实现其债权。一审判决对于《物权法》第一百七十六条规定的精神理解显然片面，在得出本案0022号《流动资金借款合同》同时附着两份《最高额抵押合同》以及本案《保证合同》的正确判断下，却又仅仅审查本案《保证合同》项下关于实现保证债权的约定，不去审查两份《最高额抵押合同》项下对于实现担保物权已经作出的明确约定，明显不妥。乾安支行能够理解本案《保证合同》第6.14条的约定明确，却偏偏置本案两份《最高额抵押合同》第11.7条的明确约定于不顾，这与其作为专业银行应当正确理解《物权法》精神以及应当全面审查《保证合同》与《最高额抵押合同》的基本要求均相违背，对由此片面理解法律精神以及片面审查合同条款所可能引发的行为后果，乾安支行应自行承担。故索普公司、儒仕公司关于乾安支行应先向债务人天安公司以及第三人丁醇公司实现债权的主张，因两份《最高额抵押合同》已就此作出明确约定，应予支持。

（六）关于索普公司、儒仕公司主张免除保证责任应否支持的问题。与适用本案是否免除保证人责任相关的法条主要有以下规定：一是《担保法》第二十八条之规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利范围内免除保证责任。”二是《担保法司法解释》第三十八条第三款之规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”三是《担保法司法解释》第一百二十三条之规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”四是《物权法》第一百九十四条第二款之规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”五是《物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”综合以上条文以及前述《物权法》第一百七十六之规定，除《担保法》第二十八条关于保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任与《物权法》第一百七十六条关于优先按照实现担保物权的约定实现债权以及约定不明时如何实现债权的规定存在明显冲突外，其他各条关于放弃物保而免除保证责任的法条表述虽不完全一致，但各条规定精神总体相符，并可互为补充适用。本院认为，在本案主债权不仅附着债务人天安公司的担保物权并同时附着第三人丁醇公司担保物权的情形下，在债权人乾安支行应当按照其与债务人天安公司以及第三人丁醇公司关于实现担保物权的明确约定先行实现其债权情形下，结合本案相关事实，索普公司、儒仕公司关于免除保证责任的请求，应予支持。

其一，乾安支行本案不起诉、不追加天安公司以及丁醇公司应视为其放弃抵押权的行为。综合上述各法条规定，其中所谓的“放弃”，显然不应按本案一审判决所理解的仅限于明确积极的放弃行为。因为实践之中明确表示放弃担保物权的情形毕竟是少见的，通常表现出来的往往是一些债权人的不作为行为致使担保物权实现困难，或因债权人的原因致使担保物权下的实际财产内容减少等，均可视为放弃之范畴。如本案情形，乾安支行依法应当先行向物权担保人实现其债权，但却不起诉、不追加物权担保人天安公司与丁醇公司为本案当事人，甚至在明知天安公司抵押资产正持续贬值尤其是个别土地使用权抵押已经到期情形下，乾安支行依然怠于行使其抵押权，如此诉讼阶段的不作为若还不视为放弃担保物权的行为，则以后类似债权人均难免如本案一样滥用其诉权。对此，乾安支行却始终认为，其本案债权并不附着债务人天安公司与第三人丁醇公司的担保物权，故其不起诉天安公司与丁醇公司属于其可以选择的权利。但本院认为，本案并不属于乾安支行可以选择起诉的范畴，对不可选择起诉的抵押人却明确不予起诉，即应视为放弃抵押权的行为。如之前本院所曾指出，因本案债权不仅附着物保而且对实现物保有着明确约定，故依据《物权法》第一百七十六条的规定，乾安支行“应当按照约定实现债权”，即应当先向天安公司并丁醇公司主张最高额抵押权以实现其债权。乾安支行关于本案债权并不附着天安公司以及丁醇公司物保的主张，实际属于其作为专业银行对最高额抵押法律制度不应当发生的错误理解，属于其始终放弃该物保的错误主观认知。正是基于该错误的主观认知，其对可选择的诉讼对象亦产生错误判断，乾安支行不仅不起诉该两公司主张最高额抵押权，而且在索普公司、儒仕公司申请追加当事人或主张在放弃该两公司抵押权价值范围内相应免责情形下，乾安支行依然不追加该两公司承担抵押担保责任，乾安支行此等不起诉以及不予追加的诉讼表示，应当视为其以诉讼表示放弃担保物权的情形。还可进一步得到印证的是，乾安支行在松原中院另案起诉索普公司、儒仕公司主张0024号《固定资产借款合同》项下3000万元债权时，即便按其自身主张0024号《固定资产借款合同》项下的确附着第三人丁醇公司0019号《最高额抵押合同》项下的最高额抵押，但其在该另案起诉时依然没有将第三人丁醇公司一并起诉，当然也没有起诉债务人天安公司。所以，乾安支行放弃债务人天安公司以及第三人丁醇公司物保的意思表示不仅在本案表露无遗，在该另案中亦可得到相互印证。乾安支行对于其自身错误认知以及错误选择诉讼对象而可能造成的法律后果，应当自行承担。

就乾安支行放弃抵押权的价值而言，一是本案最高额抵押担保的最高债权本金余额明显大于乾安支行本案主张的主债权金额。本案两份《最高额抵押合同》分别担保的最高债权本金余额分别为19840万元以及3000万元，合计22840万元，而本案乾安支行起诉主张的主债权金额为17429.7万元，且其中有7968.8万元本院已经不予认定与支持，这意味着乾安支行放弃抵押权的价值已经远远大于本案其所主张的主债权价值。二是列入抵押物清单的抵押物评估总价值以及设定抵押价值亦远远超过乾安支行本案主张的主债权金额。仅债务人天安公司提供最高额抵押的机器设备、房屋、土地使用权经评估总价值已达38958.1316万元，设定抵押价值亦达19459.0389万元，而第三人丁醇公司提供的用于本案最高额抵押物评估价值为10115.6358万元。所有评估价值及设定抵押价值均获得乾安支行的当时认可，有些还是由乾安支行委托评估而得出，乾安支行作为天安公司的开户银行、贷款银行、监管银行对于以上评估价值与设定抵押价值均应当清楚。三是本案并未流失的不动产抵押物价值依然大于主债权金额。天安公司抵押物除部分机器设备因吉行松原分行申请执行一案被执行外，其余机器设备以及房地产等不动产抵押物均未流失。仅就不动产抵押物而言，天安公司用于抵押的66栋房产，总面积为58405.5平方米，抵押时经评估价值为11796.166万元；另天安公司电站厂房、锅炉房、办公楼总面积7470.84平方米，抵押时评估价值为1721.3256万元；还有七份土地使用权，总面积23.227241万平方米，评估价值1936.93万元，除其中一份第072300293号评估价值为197.74万元的土地使用权抵押权存续期限至2015年12月31日到期外，其余六份土地使用权抵押期限均至2019年7月5日，均未到期。以上天安公司不动产抵押物评估价值扣除已到期抵押物价值的余额为15256.6816万元，这一价值尚不包括第三人丁醇公司提供的抵押物价值。本院认为，在此必须指出的是，以上各抵押物评估价值，如果其中存在因抵押物抵押时的评估价值与设定抵押价值虚假评估或高估而引发债权实现时抵押物价值贬损可能的话，则应由乾安支行自行承担该可能之后果，与索普公司、儒仕公司无关，因为索普公司、儒仕公司并未参与以上价值评估及其抵押价值的设定；如果由于停产以及市场原因等导致抵押物最终处理时价值贬损可能的话，亦应由乾安支行负责，因这与乾安支行放弃行使或怠于行使其抵押权密切相关，与保证人索普公司、儒仕公司亦无关联；如果以上抵押物最终处理时的价值足以满足乾安支行本案合法债权请求的话，则更无追究本案保证人责任之必要。

其二，乾安支行放弃第三人丁醇公司的物保，索普公司、儒仕公司并非不可主张相应免除保证责任。本院认为，抵押权人放弃债务人提供的物保无疑应当相应免除保证人的责任，这固然是《担保法司法解释》第一百二十三条、《物权法》一百九十四条第二款规定的应有之义，但这也不能一概得出保证人对于抵押权人放弃第三人物保的情形均不得主张相应免除保证责任。这是因为，《担保法司法解释》第一百二十三条、《物权法》第一百九十四条第二款仅是就债权人放弃债务人物保时其他担保人可以主张相应免责作了规定，但就其他担保人对债权人放弃第三人物保时是否可以主张免责并未明确，而《物权法》、《担保法》其他条文对此亦无明文规定；反倒是《担保法司法解释》第三十八条第三款就债权人怠于行使“担保物权”时保证人可以相应免责作了规定，这里的“担保物权”并未区分是债务人所提供还是第三人所提供。由此，本案保证人索普公司、儒仕公司即据此主张其可以在乾安支行放弃丁醇公司物保范围价值范围内相应免责。事实上，当前理论与实践中对这一问题的确存在不同认识，主要有两种基本观点：一是债权人放弃的无论是债务人提供的物保还是第三人提供的物保，其他担保人均可主张相应免责；二是只有当债权人放弃债务人提供的物保时，其他担保人才可主张相应免责。对此，本院认为，应结合《物权法》第一百七十六条的规定精神更加全面地加以把握。按该条规定，当有关于实现担保物权明确约定时即应按照该约定实现债权，因此亦应理解为，当债权人已经与第三人就实现物保作了明确约定时，若债权人放弃该第三人提供的物保，则其他保证人并非不可主张相应免除担保责任；当然，如果对实现第三人担保物权的约定并不明确时，则不仅抵押权人可以选择是否起诉该第三人，并且债权人即便放弃该第三人抵押权时，其他担保人亦不得主张相应免除担保责任。所以，当抵押权人放弃第三人的抵押权时，其他担保人是否可以主张相应免除担保责任，关键要看有关实现该第三人担保物权的约定是否明确，或者说前提是抵押权人对该第三人物保是否享有选择起诉的权利，这应是综合《担保法》、《物权法》以上法条精神的正当理解与把握。结合本案事实而言，乾安支行与第三人丁醇公司签订的0019号《最高额抵押合同》中对实现抵押权已经作了明确约定，乾安支行不按照其与第三人丁醇公司的明确约定实现其债权，放弃其对第三人丁醇公司的抵押权，按照《担保法》、《物权法》以上条文规定的总体精神，即可相应免除保证人的保证责任。

尤其本案还特有的事实是，根据现有相关材料显示，第三人丁醇公司之所以为天安公司提供抵押担保显然是为了置换、释放天安公司前身乾安酒精公司向吉行松原分行的抵押资产而引起。乾安酒精公司因为向吉行松原分行债权提供抵押一事，面临松原中院（2009）松民二初字第81、82号两案民事判决的执行。为此，2011年2月16日，松原市人民政府与吉林省农业发展银行联合上报吉林省人民政府松政文【2011】3号文件，建议将吉安集团旗下丁醇公司的足额优质资产抵押给吉行松原分行，以置换、释放乾安酒精公司的抵押资产，确保乾安酒精公司的重组工作顺利进行。而同年6月25日，索普公司、儒仕公司、天安公司、吉林省粮食集团有限公司四方联合给乾安支行出具的《关于农发行重组贷款发放相关问题的报告》更是明确要求，农发行必须要求丁醇公司给新企业的抵押担保提供等额的资产反担保，且如果吉行松原分行强制执行时，要求必须执行丁醇公司资产，不得因此对天安公司的生产经营活动带来任何影响。同年7月8日，乾安支行给索普公司、儒仕公司、天安公司、吉林省粮食集团有限公司出具的《关于对<关于农发行重组贷款发放相关问题的报告>的复函》中明确承诺，就天安公司资产为吉安销售公司在吉行松原分行提供抵押担保问题，市政府整改办、农发行高度重视，与吉安集团进行了沟通、协商，为妥善解决该问题，避免给天安公司未来生产经营带来影响，我行和市政府整改办要求吉安集团仍然要作为第一还款责任人来偿还吉行松原分行贷款；同时，要求吉安集团拿出等额资产为天安公司提供反担保，并且签订有效的抵押担保协议手续，以规避吉行松原分行主张天安公司抵押资产带来的风险。尽管当时与天安公司同属吉安集团下属关联企业的丁醇公司最终并未替换天安公司向吉行松原分行的抵押，按乾安支行的说法是因吉行松原分行并非同意，但最终丁醇公司为天安公司向乾安支行借款提供抵押却事实发生，而且就发生在以上各方主体协商谈判及文件往来期间，与以上文件提到的反担保精神亦总体相符。以上文件内容以及丁醇公司抵押发生的时间均可充分表明，第三人丁醇公司提供本案0019号《最高额抵押合同》项下价值3000万元的抵押有着特定背景与特殊目的，那就是要以此抵押来化解或释放吉行松原分行债权执行可能带给重组后天安公司的经营风险。但事实却是，当吉行松原分行债权受让人杨建文申请执行天安公司抵押资产时，天安公司虽提异议，却没有证据显示乾安支行提出过任何异议，乾安支行即便知道或应当知道该执行会带给天安公司抵押资产重大价值贬损，亦没有如原先约定以丁醇公司的抵押资产来化解相关之风险，以至于如乾安支行所言，天安公司评估时2亿3千多万的机器设备主要因此执行如今已到价值几乎全部灭失之境地。如果说，因为丁醇公司当时并未实现替代天安公司向吉行松原分行设定的抵押，以至于乾安支行无法以丁醇公司抵押来化解该执行风险的话，那么在提起本案诉讼乃至另案3000万元债权诉讼、尤其是该3000万元债权按乾安支行主张还明确附着丁醇公司抵押的话，乾安支行仍以不起诉、不追加丁醇公司的坚定意思表示而明确放弃对丁醇公司抵押责任的追究，这已经不仅仅是债权人不正当维护自身权益的问题，而是明显既损害自身权益也明显损害保证人权益，更明显违背其债权重组时所做承诺的问题。乾安支行仅以索普公司、儒仕公司有足够保证能力而完全无视其在政府协调下、在各方重大利益关切下所做出的承诺，完全无视第三人丁醇公司提供抵押的特定目的，不仅完全放弃第三人丁醇公司的抵押，而且还公然主张这样的放弃是其可以选择的权利，这不仅令人情理上无法认同，亦必须让其对自身失信行为承担相应后果。故此，无论是结合本案乾安支行与丁醇公司0019号《最高额抵押合同》的明确约定，还是结合本案以上第三人丁醇公司提供抵押担保的特殊背景与目的，乾安支行关于其放弃第三人丁醇公司抵押而索普公司、儒仕公司不得主张相应免责的理由，不能予以支持；一审判决支持乾安支行该项主张，系对《物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、第一百九十四条第二款等相关法条并不全面的理解，与本案之实际亦不相符。

其三，乾安支行与天安公司未经保证人同意经由另案庭审变更本案原所设定的抵押担保，索普公司、儒仕公司保证责任应予免除。本案一审判决作出后，乾安支行又另案发起针对债务人天安公司的诉讼，除主张1亿元债权外，还依据2011年6月28日签订的0015号《最高额抵押合同》主张其抵押权利。但依据松原中院2016年5月9日就该另案作出的（2016）吉07民初3号民事判决，在该案庭审中，乾安支行与天安公司均已确认0021号、0023号《流动资金借款合同》项下共计1亿元的债权转入2011年7月8日变更后的0015号《最高额抵押合同》所担保的债权范围，这是该案庭审时双方达成的确认，并非2011年7月8日变更当时双方之确认，更非其他各利益相关主体当时之共认。乾安支行与天安公司于该案庭审中的一致表示，必将发生以下后果：一是身为债权人的乾安支行与身为债务人的天安公司以共同的诉讼表示确认变更了他们原所签订且直至该另案诉讼发生时各方原本均认可的2011年6月28日的0015号《最高额抵押合同》，他们以共同的诉讼行为将原6月28日的《最高额抵押合同》确认变更为7月8日的0015号《最高额抵押合同》；二是他们一致同意将0021、0023号《流动资金借款合同》项下1亿元债权转入他们一致认可变更后的7月8日《最高额抵押合同》。如此诉讼行为之后果，实际隐含着未经他们认可的其他债权均不得再行纳入7月8日的0015号《最高额抵押合同》担保范围，结合乾安支行本案之中始终否认7月8日0015号《最高额抵押合同》担保了本案之债权，如此必然使得原本附着6月28日0015号《最高额抵押合同》抵押担保的本案0022号《流动资金借款合同》项下债权，由于债权人与债务人于该另案之中事后共同放弃之表示而失去抵押担保之附着效力。而且，由于乾安支行本案只起诉保证人索普公司、儒仕公司，而另案又只起诉天安公司，这种起诉对象的割裂安排，致使保证人索普公司、儒仕公司对该另案之中乾安支行与天安公司所谓一致认可之变更无法提出任何有效的抗辩，这种看似“程序高明”的安排，实质损害或者剥夺了保证人的程序抗辩权益，是一种典型地滥用诉讼权利以及诉讼失信之行为。如果不让类似本案诉权滥用情形之当事人承担相应的后果，则必然会导致类似乾安支行本案诉权滥用现象之蔓延，而这显然为程序正义所不容。还有，乾安支行与天安公司如此诉讼处置的行为，亦明显是在对抗本案一审在先已经做出的关于本案债权不仅附着索普公司、儒仕公司等人保、而且也附着2011年6月28日天安公司以及丁醇公司物保的判决，其原本可以就本案一审判决该项认定正当提起上诉，但却另案与天安公司不当进行诉讼处置，对此不当处置行为之后果必须自行承担。乾安支行与天安公司于该另案中的以上诉讼处置，最为清晰地证明了乾安支行放弃本案债权原所附着的债务人天安公司物保之效力，使得本案债权完全失去了债务人天安公司原本提供的物权担保，而且所放弃的价值就本案债权而言，按天安公司提供的最高债权余额为19840万元，即便扣除乾安支行该另案主张的1亿元债权本金，所放弃的抵押担保债权本金余额亦达9840万元，而本案乾安支行有证据可以支持的债权本金扣除其已经通过诉讼与执行不能再行让保证人承担保证责任的金额后只有9701.9万元，这也就是说即便扣除乾安支行于该另案主张的1亿元债权金额，其与债务人天安公司一致认可放弃抵押担保的债权本金额亦超过了其于本案主张可以获得支持的债权本金额。不仅如此，还应注意的是，根据《担保法》第二十四条之规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”如前所述，本案债权应当认定附着债务人天安公司所提供之物保，相对于保证人索普公司、儒仕公司而言，本案0022号《流动资金借款合同》无疑是保证合同所对应的主合同，但除此之外，乾安支行与天安公司2011年6月28日与本案0022号《流动资金借款合同》同一日签订的0015号《最高额抵押合同》，亦应属于该主合同对价的重要组成部分。但债权人乾安支行与债务人天安公司却在另案一致变更6月28日的《最高额抵押合同》，默契一致地将7月8日《最高额抵押合同》替代原6月28日之《最高额抵押合同》，这种行为亦实质属于债权人与债务人协议变更主合同附属最高额抵押重要条款却未取得保证人书面同意的情形，因此亦实质违反了《担保法》第二十四条之规定精神，保证人因此亦不再承担保证责任。综上，索普公司、儒仕公司主张免除本案保证责任，不仅有法律依据，而且有事实依据，应予支持。

尤为值得指出的是，乾安支行为维护其正当债权利益，原本可以就其与天安公司重组债权整体提起诉讼。因为，2011年6月28日其与天安公司签署30671万元整体《贷款重组协议》一份，并据此同一日与天安公司分别签订0021号、0022号、0023号《流动资金借款合同》以及0024号《固定资产借款合同》，该四份借款合同合计借款金额亦为30671万元，同一日还分别与天安公司签订0015号《最高额抵押合同》，与丁醇公司签订0019号《最高额抵押合同》、与索普公司、儒仕公司、吉林酒精公司签订001号、002号、003号《保证合同》。结合签订合同的以上事实，乾安支行完全可以原告身份，同时起诉天安公司既主张全部重组贷款债权也主张最高额抵押权，并同时起诉丁醇公司主张最高额抵押权，同时起诉索普公司、儒仕公司、吉林酒精公司主张承担保证责任，如此诉讼情形下，便于各方主体共同到庭查明全案事实，查明实际贷款重组金额，由此则不仅天安公司应归还实际所欠债务，而且乾安支行还可就天安公司以及丁醇公司抵押物按原设定最高债权担保份额获得优先受偿权，同时还可让索普公司、儒士公司、吉林酒精公司在应承担保证责任金额范围内进一步承担补充还款责任。如此，不仅债权金额的查明可以给各方充分辩论权利，而且抵押物价值的最终变现与处理亦必然在各方关切下获得公平处理，乾安支行的债权利益亦必然会最大化地、合理化地依法获得保障。但令人遗憾的是，乾安支行一味地追求自身债权最大化地实现，不仅分案诉讼，而且选择性地进行诉讼，不仅令人无法理解地、任性地放弃第三人丁醇公司的抵押权，不仅任性地不起诉同省保证人吉林酒精公司，更令人无法接受的是，乾安支行不仅不顾保证人利益，实质亦是不顾自身利益，将本案一审判决已经认定且原本附着天安公司抵押担保的本案债权，竟于另案之中与天安公司以事后一致确认的方式将该公司抵押物完全变更排除适用于本案债权。或许在乾安支行看来，如此安排，其本案债权可有索普公司、儒仕公司保证，另案3000万元债权也有索普公司、儒仕公司保证，而另案1亿元债权则有天安公司抵押物保障，其全部重组贷款债权必将获得全部实现。本院认为，乾安支行就其整体重组贷款整案诉讼应为优先，分案诉讼亦未尝不可，但如乾安支行以上分案诉讼的安排，明显是以牺牲保证人索普公司、儒仕公司的重大利益为代价，明显置保证人依法应当享有的权利完全于不顾，最终亦实际是置自身权益于不顾。实现债权并无不可，最大化追求债权的实现亦无可厚非，但保证人承诺保证后并非没有相应合法之救济权利，置保证人正当之实体与程序权利于不顾，随意地取舍债务责任人范围，随意地放弃物保价值，随意地安排诉讼进行，过分地、不合法地追求自身债权最大化的实现，与其专业银行的债权人身份极不相称，乾安支行必须为其放弃之权益承担后果。

（七）关于索普公司、儒仕公司应否在吉林酒精公司保证份额内相应免除保证责任的问题。《担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”乾安支行与吉林酒精公司、索普公司、儒仕公司签订《保证合同》，由索普公司、儒仕公司、吉林酒精公司为本案债权提供保证担保。尽管乾安支行未起诉吉林酒精公司，但《保证合同》第三条明确约定保证方式为连带责任保证，因此，乾安支行依法的确可以要求任一保证人承担保证责任。索普公司、儒仕公司因乾安支行未起诉吉林酒精公司即应在该公司保证份额内免除保证责任的理由，于法无据。

尽管乾安支行选择不起诉吉林酒精公司有其法律上的依据，但对同属本地企业甚至尚有责任承担能力的吉林酒精公司不予起诉，索普公司、儒仕公司对此感觉其“舍近求远”而目标对外，由此感到不公，可以理解。尤其是乾安支行作为正当债权人，原本应尽最大可能维护自身权益，但其如此选择诉讼对象，显然让人难以相信其尽到了正当债权人应尽的救济努力，与一个正当债权人维护正当权益的通常处理方式亦不相符。在此情形下，一审法院对于索普公司、儒仕公司关于追加本案当事人的申请，在可追加可不追加时，但如本案情形显然应以追加为宜时，因为追加对查明案情并合理分摊连带责任份额在程序上显然更为公平，对避免不必要的诉累亦显然更为可取，但一审法院却依然仅以满足乾安支行法律上的选择权利为由，不予追加吉林酒精公司到案诉讼，进一步让索普公司、儒仕公司感到司法保护跨区域上之不公，此亦属于程序问题自由裁量之不当。

综上，乾安支行关于索普公司、儒仕公司承担本案保证责任的诉讼请求，不能支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销吉林省高级人民法院（2015）吉民二初字第9号民事判决；

二、驳回中国农业发展银行乾安县支行的诉讼请求。

本案一审受理费91.3285万元、保全费5000元，二审受理费91.3285万元，由中国农业发展银行乾安县支行承担。

本判决为终审判决。

审判长： 虞政平

审判员： 郭修江

审判员： 汪国献

二Ｏ一六年六月六日

法官： 助理刘耀国

书记员： 丁子芮